Cet essai est très singulièrement infâme. Il part d'une démarche louable et intéressante, typique de la sociologie du droit et de la justice, animée par la nécessité de problématiser de d'appliquer la pensée critique à ce champ entouré d'une aura que la sociologie a pour tâche de démystifier ; il avance par moments de bonnes questions, mais y répond, avec très peu d'observations de terrain et avec un usage totalement abusif des classiques de la pensée sociologique, juridique, philosophique, politique, après des argumentations souvent prolixes et plusieurs fois contradictoires sur des points cruciaux, par des conclusions si fausses et inappropriées que ses propres propos initiaux en deviennent inacceptables. Auto-sabotage intellectuel ? Incompréhension absolue des auteurs cités, mêlée à une bonne dose d'arrogance dans la façon de les discréditer ? Intelligence avec l'ennemi, les tenants d'un profond conservatisme crasse et hyper-sécuritaire, après avoir aguiché le lecteur animé de culture et de théorie critiques par des questionnements et des références qui lui sont propres, mais soutenus jusqu'au seuil de l'apparente irrecevabilité et agrémentés de rares cas de procès d'assises choisis parmi les plus controversés (rixe et violences ayant entraîné la mort sans volonté de la donner parmi des SDF ; viols répétés perpétrés par un immigré ; attentat terroriste déjoué) ? Je n'ai pas su décider entre ces éventualités, en fait sur la bonne ou mauvaise foi intellectuelle, raison pour laquelle je me suis infligé jusqu'à la lie une lecture devenue progressivement de plus en plus insupportable.
Je serais tenté de m'arrêter là et de ne pas t'infliger de cit. ni d'argumentation ultérieure, à toi, lecteur qui as le droit d'être moins patient que moi. Mais peut-être auras-tu l'impression, comme moi par moments, que la seule chose à garder de ce livre (ce qui lui donne sa petite étoile et demi), ce sont les références aux auteurs contestés, afin de nous les remettre en mémoire ou de nous donner envie de les approfondir : (Je ne peux pas tous les citer, mais je ne veux pas passer sous silence Didier Fassin, particulièrement maltraité dans une conclusion (anti-)méthodologique qui, si elle avait été présentée en soutenance de thèse, aurait justifié à elle seule, à mon avis, le refus de qualification à l'obtention du doctorat).

Problématique initialement présentée :

« La Justice juge une représentation de ce que nous avons fait et des raisons pour lesquelles nous l'avons fait. Or cette scène narrative est élaborée à partir d'une logique (d'une conception de la conscience, de la volonté, des interactions, de la société) qui entre en conflit avec la réalité telle que l'analyse sociale nous permet de la reconstituer. Une part de la violence du système du jugement s'enracine dans le fait que l’État pénal s'applique à nous en nous imposant de correspondre à une image du sujet qui se situe en décalage par rapport à notre mode d'existence réel. » (p. 28)

Se pose la question de la spécificité de l’État comme dispensateur de la Justice ou comme dépositaire de la violence : autre problématique bien posée :

« Et Weber d'énoncer alors sa théorie des trois types purs de légitimation [de l’État] possibles : la tradition, le charisme et le droit.
Assurément, réfléchir sur les raisons de la soumission constitue un enjeu essentiel. Mais on ne peut qu'être étonné de constater qu'aucune question n'est posée sur la violence. […] Les États sont distingués les uns des autres en fonction du type de justification sur lequel ils reposent ; ne pourraient-ils pas l'être en fonction du type de violence qu'ils exercent ou utilisent ? Pourquoi la violence semble-t-elle posée comme un enjeu secondaire par rapport à celui de la légitimité ? » (p. 73)

Mais déjà dans cette deuxième partie du livre, je suis dérangé par l'usage imprécis et interchangeable de termes « l’État », « la Justice », « le droit », « l'ordre juridique ». Beaucoup plus tard, l'auteur convoque Bourdieu qui rappelle que l’État se compose d'une « main gauche », l’État social et une « main droite », l’État pénal. Cette différence est donc reconnue et utilisée, ce qui provoque une confusion majeure chaque fois que l'auteur parle d' « État » :

« L’État pénal et l’État social constituent deux modes d'organisation adossés à deux modes de perception contradictoires : le discours de la responsabilité individuelle et celui de la responsabilité objective. Ce sont deux institutions qui s'enracinent dans des constructions théoriques, deux modes possibles de production de la réalité, deux modes possibles de production de la réalité, deux narrations envisageables de ce qui arrive. Dans le domaine pénal, la modernité a fonctionné à l'individualisation du système de la peine et du jugement ; mais, dans le domaine social, elle a à l'inverse fonctionné à la "collectivisation" des phénomènes. » (p. 129)

Mais pour l'heure, cette deuxième partie se termine par ce clin d’œil au néolibéralisme que l'auteur semble apprécier vis-à-vis de l’État, d'une manière qui laisse pantois lorsqu'il est question de l'administration de la justice :

« L'économie applique à l’État les catégories qu'elle emploie pour l'ensemble des acteurs sociaux. Elle n'accorde pas à cet objet un traitement de faveur. Elle le saisit lui aussi à travers les concepts de marché, d'offre et de demande, de calcul coût/avantage, d'utilité, etc. Le néolibéralisme refuse de reconnaître une spécificité à l’État : il le ramène à une réalité parmi d'autres et commensurable aux autres. […] La vision économique dissout la singularité de l’État et permet de le penser sans mythe. » (p. 88)

La partie suivante se pose la question, assez classique, de la responsabilité et de l'irresponsabilité pénale. Nietzsche est convoqué ainsi que Walter Benjamin et le philosophe du droit allemand Hans Kelsen, mais c'est surtout Hannah Arendt qui est complètement mal comprise ou défigurée :

« Arendt s'en est violemment prise à l'usage de la notion de "responsabilité collective" – ou de "culpabilité collective". […]
Il existe une responsabilité de la communauté politique. Mais ce type de responsabilité est d'ordre moral. Il ne saurait en aucun cas empêcher le fonctionnement du système du jugement et de la responsabilité juridique. Car la culpabilité est purement individuelle. Elle repose sur les actes accomplis par des personnes indépendamment de tout contexte, de toute référence au système dans lequel les individus sont immergés ou ont été immergés. […]
La Justice juge des "personnes". » (pp. 134-136)

Or si une critique fut adressée à Arendt, notamment lors du procès Eichmann, c'est justement d'avoir abondé, avec sa célèbre théorie de la « banalité du mal », dans le sens de la « responsabilité collective » : il est normal et logique qu'elle s'en soit défendue avec beaucoup de précision dans les termes sus-reportés. La dernière phrase, que l'auteur s'acharnera à contester à longueur de pages, constitue un point crucial en philosophie du droit, qu'il est pour le moins hasardeux de discréditer d'un revers de main.

Autre point important dans la théorie de la responsabilité-irrésponsabilité : le rôle des experts, psychiatres et psychologues, dans les salles d'audience. Foucault est d'abord opportunément cité :

« Le système judiciaire n'a plus affaire à un "infracteur" mais à un "délinquant". La criminalité n'est plus appréciée d'un point de vue légal, mais d'un point de vue psychologico-moral. Le pouvoir psychiatrique fabrique en ce sens un nouveau type d'homme, l'Homo criminalis, caractérisé par le fait que c'est sa vie, plus que son acte, qui est pertinente pour le définir. […]
Foucault souligne à quel point cette psychologisation du domaine de la criminalité a contribué à modifier la fonction même de la peine et de l'institution judiciaire : celles-ci ne travaillent plus seulement à réprimer un acte ou à imposer une réparation du préjudice. Elles s'intègrent dans un dispositif de prise en charge et de redressement du criminel. » (p. 150)

L'idée de l'auteur est que les experts, au vu de leur propre appartenance sociale, sont toujours là pour surenchérir les peines des prévenus, en ajoutant à la faute du délit ou du crime reproché dans le procès, celle d'une vie entière ou d'une personnalité « criminelles ». Cela est recevable, à condition peut-être de s'assurer quantitativement que les expertises psychologiques et psychiatriques ne plaident pas, au contraire, souvent, l'irresponsabilité de l'accusé, comme cela est invoqué par les partisans du « laxisme de la justice » qui, eux, ne sont pas démentis. Mais remarquons la dernière phrase, qui constituera l'essentiel de l'argumentaire du reste du livre : avons-nous vraiment à objecter au fait qu'une peine (surtout de prison) possède, outre que les fonctions de « réprimer » et « réparer », la fonction de « s'intègr[er] dans un dispositif de prise en charge et de redressement du criminel. » ? Personnellement, je serais plutôt d'avis de l'appeler de mes vœux ; je pense que Foucault n'en aurait pas été gêné non plus...

Quatrième partie du livre : « Le système de répression ». La théorie juridique, depuis ses débuts, et surtout dans la distinction entre le civil et le pénal, accorde à la Justice, ou, si l'on veut, à l’État, un rôle qui dépasse les relations entre la victime et le coupable, fondé surtout sur l'exigence de distinguer le droit de la vengeance. :

« Justifier la pénalité suppose de construire la transgression de la Loi comme un problème autonome et per se. La Loi incarne l'ordre public, la volonté de l’État ; le respect du droit manifeste une reconnaissance de l’État, de son autorité et de sa légitimité. La transgression constitue dès lors un acte d'insoumission et de dissidence, un trouble qui mérite d'être puni indépendamment de toute autre considération possible. […]
La lecture des textes de Rousseau, de Kant ou encore de Durkheim montre à quel point la conception de l'action et de ses effets sur laquelle repose l'appareil répressif d’État ou que l'appareil répressif d’État invoque pour se constituer est tout sauf une donnée ou évidente. [...]
La tradition qui, de Rousseau à Hegel, en passant par Kant, cherche à justifier la logique de la pénalité tend ainsi à installer une sorte de scène dramatique […] au sein de laquelle tout crime, même le plus petit, même le plus singulier qui soit, en vient au final à être présenté et pensé comme un moment critique où se joue la possibilité du droit lui-même, l'autorité de la volonté générale et la cohésion de l'ordre politique. » (pp. 209-210)

L'auteur fait table rase de tout ce beau monde, et encore de Cesare Beccaria et d'autres, toujours dans le but de soustraire à l’État sa primauté. Bien sûr, la qualification du délit s'en trouve déterminée d'une certaine façon particulière, peut-être même soustraite à « la réalité », comme dans le cas où l'attentat terroriste a été déjoué et donc n'a pas eu lieu : les poseurs de bombes devraient-ils être simplement acquittés parce que la détonation ne s'est pas produite ? L'appareil répressif de l’État est proportionnellement exalté. Mais je me limiterai à cit. le modèle tout à fait hypothétique et, à mon sens, cauchemardesque, que l'auteur propose d'adopter en guise de remplacement :

« Il ne s'agirait pas […] de revenir en arrière, vers des systèmes de justice privée, mais, bien au contraire, d'utiliser l’État pour inventer des modalités plus latérales, plus singulières, de gestion des réponses à apporter aux agressions, qui se situeraient dans le registre de la reconstruction et laisseraient aux acteurs la capacité de donner des significations autonomes à ce qui leur est arrivé, affirmeraient la possibilité du pardon, de la négociation, de la compensation, de la prise de parole. Ce nouveau système pourrait, pour la victime comme pour le coupable, donner naissance à un autre rapport au monde, à soi, aux blessures, que celui que nous impose le système de la peine, faire naître une justice qui n'obéirait plus tout à fait aux logiques classiques de a restitution et de la répression, et qui pourrait même – pourquoi pas ? - prendre des formes différentes selon les cas et la volonté de chacun. » (pp. 251-252)

Voici donc l'égalité devant la Loi allègrement balayée, les inégalités entre parties réinstaurées même dans le droit, l'incertitude des ses droits, le mépris, en somme, de la victime. Je réponds : non, merci ; j'encourage les travaux des sociologues qui opèrent selon des procédures d'observation, sans guillemets, dans d'honnêtes enquêtes de terrain, sans guillemets, sans craindre l'approche ethnographique, sans guillemets, mais fuyant l'idée du « pléonasme du réel » avec beaucoup de guillemets !

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